当权力与权利同处于一个时空时,权力疆界愈大,则权利疆界愈小,两者成反比。
要做到这一点,首要的条件仍然是解放思想,让人们把自己从全国人大职权不受宪法限制的不合时宜的理念下解放出来。因为1982年宪法修改(实为删除)了1978年宪法的相关规定,授权人大代表质询两院的立法是否合宪有很大疑问。
?四、消除人大制度观念中的计划经济烙印1982年通过实施的现行宪法,是在改革开放刚刚起步,计划经济的价值、理念和体制不容丝毫怀疑的社会经济背景下产生的,它不可避免地打上了计划经济的烙印。所以,对人大制度理解应该有较大幅度的弹性,不能在政治的或宪法的理论上作茧自缚。这样一来,宣传候选人的主体、场合和形式就都变得十分狭窄了。各国的情况其实都是这样,没有哪个国家的国家机构组织体制是从中央到地方一刀切的。第二,在地方国家机构体系中将法院、检察院由本级人大产生、对本级人大负责、受本级人大监督的体制,改为法院、检察院由上一级人大产生、对上一级人大负责、受上一级人大监督的体制。
将人大制度看作是必须一刀切地统一实行的国家机构组织体制,减少了甚至完全否定了我国根据本国的具体情况对不同地区不同层级国家机构的横向职权配置模式加以区分和选择的可能空间,因而势必降低我国宪定国家机构组织体制的适用弹性。美国实行总统制,英国、日本实行议会制,以及法国、俄罗斯实行半总统制的现实情况都说明,一国的国家机构组织体制是由中央国家机构体现的,各级地方国家机构完全可以不简单化地仿效中央体制搞一刀切,也没有必要非得模仿中央国家机构搞一刀切不可。前两类是以地域为基础而产生的行政主体,公务法人是以公务分权为基础的行政主体,即法律将某种需要一定独立性的行政职能,从国家或地方团体的一般行政职能中分离出来,由专门的公务机关实施并承担由此而产生的权利、义务。
大陆法系国家均存在公、私法的区分,行政法作为规范行政权的法律,当属于国内公法。纵观国外行政法学,均存在这种行使公权力并独立承担法律后果的法律人格,只是在英美法系国家中,由于没有严格的公、私法的区别,无论是公权利义务还是私权利义务的主体,同为普通法上的独立法律人格,适用同一法律,遵循同一原则,因此虽然存在实际意义上的行政主体,但在理论和实践上,都没有对此类主体的特殊性进行专门研究的必要。多样性是指行政主体组织形式的多样化,既有公法组织,又有私法组织。行政机关的设置、编制以及行政组织内部有效监控等行政组织法的研究内容,割裂了行政组织法与行政行为法之间的关系。
(二)行政主体的定位不同。强调对行政主体实施外部管理行为的研究,相应地忽视了有关行政主体以及公务员整体控制的研究。
(三)行政主体具有行政法上的独立人格。我国行政法学界对行政主体的定义基本一致。相对而言,法、德、日和我国台湾地区行政法学中,将行政主体定位于真正具有行政法上权利能力的主体,如:国家、公共团体、公共财团等。二、中外行政主体理论之差异我国行政法学界对行政主体理论的研究开始于80年代初,确切地讲是行政诉讼法颁布前后,应行政诉讼理论中对被告资格的抽象化,以及有关行政组织研究角度变化的需要而发展起来的。
由此可见,我国行政赔偿的责任主体是国家,因违法行使职权侵犯相对人合法权益而引起国家赔偿的行政机关只是赔偿义务机关,这种赔偿义务机关仅是出于诉讼上的便宜而存在,并不意味着法律意义上赔偿责任的最终归属。(二)行政分权制度决定着行政主体的范围。[4]台湾将行政主体归纳为两大类:(1)私人,包括自然人和私法人。
实践中的种种弊端进一步印证了这种理论上的定论错误,弱化了国家行政的统一协调。在这种背景之下产生的行政主体理论具有明显的务实性,具体体现为对行政主体作为独立法律人格的理解表象化,从而导致将行政主体这一行政权的最终归属者等同于行政权限的拥有者——机关,将行政主体形式化地等同于行政诉讼被告,而法、德、日以及我国台湾地区的行政主体理论产生的前提和基础,则在于行政分权制度,即国家为减轻自己行政机器的负荷,将其作为行政权的原始主体所享有的部分行政权,以地方分权和公务分权的方式下放于其他公务法人,建立在此基础之上的行政主体理论是现代行政民主化、科学化以及行政管理方式多样化的体现。
这一理论的显著特征在于:它聚独立性、散见性、整合性为一体,作为一个基础性的理论,它有着自己独立的内容,即对行政主体这一法律有机体的内部构造的研究(有关行政组织问题的研究)。分散性是行政执法地方化、专门化的产物,国家作为为行政权的拥有者,是原始的行政主体。
将行政主体理论的价值局限于确定行政行为的实施者、行政诉讼的应诉者,完全割裂了行政组织法同行政行为法研究之间陈陈相因的关系。由行政分权而产生的其它行政主体则为派生行政主体,这种行政主体的分散化,体现了行政管理直接的民主性。[7](台)涂怀莹:《行政法原理》,台湾,五南图书出版公司修订4版,第209页。如前所述,我国行政主体理论侧重于在行政行为和行政诉讼过程中来研究行政主体,即在动态的过程中研究行为者。不利于改善目前普遍存在的机关林立、各自为政、令出多门等现状。这就意味着单个的行政机关成为独立的主体。
王名扬先生在其《法国行政法》中写道行政机关作为构成行政主体整体结构中的某些单位,它们在一定的范围之内,以行政主体的名义进行活动,其法律效果归属于行政主体。(五)行政机关是行政主体行为能力实现的手段。
[11]胡建淼:《行政法学》,法律出版社1998版,第518页。[3] Harmut Maurer《德国一般行政法》,高家伟译,中国政法大学教学参考资料。
不利于合理而科学地配置国家行政权力我国行政法学中以有无法定行政职权来界定一个组织是否是行政主体,肯定了林立般的行政机关在法律上的独立人格。
[12]王连昌主编:《行政法学》,中国政法大学出版社199r7年修订版,第35页。二、中外行政主体理论之差异我国行政法学界对行政主体理论的研究开始于80年代初,确切地讲是行政诉讼法颁布前后,应行政诉讼理论中对被告资格的抽象化,以及有关行政组织研究角度变化的需要而发展起来的。(五)行政机关是行政主体行为能力实现的手段。[3]日本在借鉴大陆法系尤其是德国行政法的基础之上,创立了自己的行政法,至今仍保持着受德国影响而发展起来的传统理论的基本特点。
当时,有学者认为传统的行政组织法研究都根据行政学、组织学的原理,对行政组织法的法律调整进行概括,是就行政组织而论行政组织法,或就行政组织法而论行政组织,都没有脱离行政学、组织学的角度,[10]他们认为法学应从主体的角度来研究行政组织,任何组织和个人在法律上的意义都体现为能否成为主体,即成为独立的法律人格,只有具备法律上的主体资格,这些组织或个人才能同其他组织或个人发生法律行为,并指出:行政法上的行政组织,其核心问题在于是否具有主体资格。(3)行政主体应当能独立承受行政行为效果与诉讼效果。
行政主体的抽象性决定了其不能自为一定的行为,其行为能力的实现必须借助于一定的行政机关(Organ),因而说行政机关者,表现国家行政行为之国家机关也。(2)行政主体同国家之间是一种代表关系。
这种新的研究角度,对行政法学的理论和实践无疑有着十分重要的意义,但由于研究的背景和侧重点不同,我国行政主体理论同国外相关理论存在很大差异。这种法律人格的独立性,同时也体现在地位的平等性上,即无论何种行政主体都具有平等的法律地位,虽然权力来源以及权利能力的范围不同,但相互之间均不存在等级差异。
[5](台)陈新民:《行政法学总论》,第106页。我国行政法学中对责任的理解较为宽泛,具体可包括:承认错误、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、履行职务、撤销违法、纠正不当、返还权益、恢复原状、行政赔偿等,[11]并将其统称为行政主体的行政责任。(6)授权性行政主体,即私法人、自然人接受授权成为行政主体。随着行政手段的多样化以及公法私法化的趋势,出现了许多依私法成立并以私法方式行使国家公权的组织,诸如德国行政主体中的私法组织形式的行政主体。
强调对行政主体实施外部管理行为的研究,相应地忽视了有关行政主体以及公务员整体控制的研究。相对而言,法、德、日和我国台湾地区行政法学中,将行政主体定位于真正具有行政法上权利能力的主体,如:国家、公共团体、公共财团等。
这种研究仅仅是对行政主体的表象和浅层化的研究,缺乏对行政主体及其内部结构的深层挖掘,无法包容有关行政主体理论的全部内容,忽略甚至排斥了有关中央与地方之间、机关与机关之间权、责合理配置。私人成为行政主体,其权源来自国家授权和委托。
(四)对作为行政主体应当承担的责任理解不同。实践中的种种弊端进一步印证了这种理论上的定论错误,弱化了国家行政的统一协调。